¿Por qué debemos seguir hablando de Mujeres y Justicia?
“La única garantía de la libertad es la libertad misma.”- Hannah Arendt
Por: Stephanie Heredia Farfán
Hans Kelsen, filósofo teórico del derecho, concluía su libro ¿Qué es la justicia? (1953) con lo siguiente “Comencé este estudio con el interrogante: «¿qué es la justicia?» Ahora, al llegar a su fin, me doy perfectamente cuenta que no lo he respondido.” El concepto de justicia ha sido ampliamente estudiado, analizado y teorizado desde los griegos, como punto de partida de la filosofía, hasta la actualidad. Cada uno de los filósofos y filósofas que han planteado esta interrogante dentro de sus objetos de estudio han definido a la Justicia de manera similar, en algunos casos, y en otros, de manera totalmente opuesta.
Sobre todo, desde la década de los setenta con la generación de estudios con metodologías feministas, se comenzó a afirmar que la ciencia no es imparcial ni objetiva, especialmente frente al género. Según esto, ¿podríamos concluir que el concepto de justicia elaborado desde el nacimiento de la “civilización” es objetivo? ¿Las mujeres han sido, históricamente, parte de la discusión de lo que significa el concepto de justicia para ellas?
Ciertamente, el presente trabajo no tiene como objetivo profundizar el gran recorrido histórico de las mujeres filósofas que han sido obviadas en los libros de historia (1), sin embargo, es necesario partir de los cuestionamientos aquí planteados.
Ahora bien, si el concepto de Justicia no ha tenido una definición unívoca, el concepto de género, que ha sido estudiado desde dentro y fuera del feminismo, mucho menos. Las teorías de la justicia que se han construido a lo largo de la historia han dejado a un lado a la experiencia femenina y al género, construyendo el concepto de lo justo desde el androcentrismo. De esta manera, incluso, el concepto Mujer fue definido desde el criterio masculino, resultando en las buenas mujeres y las malas mujeres (2). Tal como lo ejemplifica María Isabel Puente (2021), a la ley penal señalándola como “escritura de una ideología en la que se ubica a las mujeres en un lugar y relación definida desde afuera de ellas mismas”.
Atravesar el concepto de Justicia y Género resulta, y ha resultado, un trabajo titánico. Las teóricas feministas de diferentes latitudes han resuelto (o tratado de resolver) esta relación. Nancy Fraser, una de las más brillantes autoras feministas, ha expuesto una solución a este dilema y, para efectos de este breve escrito, acogeremos sus aportaciones con acotaciones y ciertos cuestionamientos.
Para poder afrontar la Justicia de Género, debemos situar a la Justicia en dos dimensiones: Distribución y Reconocimiento (3), sin embargo, estas dimensiones abarcan y aplican en diversos ejes y categorías como raza, etnia, religión, sexualidad.
Para Fraser, la Justicia se centra en el principio de paridad de participación en el que se requiere de una organización social que permita a sus miembros interactuar, unos con otros, como pares. Pero, la paridad participativa no es aquí un criterio cuantitativo (4), sino más bien, un criterio cualitativo que significa la condición de ser un par, es decir, de interactuar con otros en situación de igualdad. Significa que las mujeres se relacionen, en la estructura social en donde se encuentren, sin situaciones que impliquen su inferiorización, ni subordinación. Pero, para poder lograr dicha interacción, es necesario que se reúnan las dimensiones de Distribución y Reconocimiento.
Se relaciona directamente con las políticas económicas que deciden, en resumen, cómo se distribuye la riqueza, mientras que; el reconocimiento está ligado a los patrones culturales (6) androcentristas institucionalizados. En suma, el criterio distributivo se identifica con el concepto de clase y, por otra parte, el criterio del reconocimiento implica al estatus.
Todo esto significa, de manera muy general, que para que exista JUSTICIA, la distribución debe permitir a los participantes tener independencia y voz (5), en la toma de decisiones públicas y, también, requiere que los patrones institucionalizados expresen el mismo respeto hacia todos los participantes y aseguren la igualdad de oportunidades para obtener aceptación social. Las dimensiones, tanto distributivas como del RECONOCIMIENTO, deben concurrir necesariamente para la concreción material de una justicia efectiva y plena.
Ahora bien, estas mismas dimensiones son aplicadas al género. Fraser explica que analizar el género sólo desde una perspectiva conlleva profundos problemas prácticos que afectan el desenvolvimiento de las mujeres en sociedad. En el presente análisis, coincidimos con autoras feministas, que la cuestión femenina tiene su origen en la subordinación de las mujeres por la clase y el estatus. De ahí la importancia de analizar el género, también, con un enfoque bidimensional.
Desde la PERSPECTIVA DISTRIBUTIVA, el género es un tipo de diferenciación parecida a la clase, enraizado desde la estructura económica de la sociedad; el sistema distributivo de nuestra sociedad es una estructura que genera formas específicas de injusticia distributiva basada, únicamente en el género.
Por otra parte, desde la PERSPECTIVA DEL RECONOCIMIENTO, las diferencias de género están enraizadas en el orden del estatus de la sociedad, siendo característico privilegiar los rasgos masculinos, o aquellos asociados a la masculinidad.
En primer lugar, el lenguaje crea, construye y organiza las interacciones sociales en todas sus formas. Por lo que, la Justicia de Género no puede ser una alternativa a la “Justicia” institucionalizada. No debe ni puede existir un paralelismo ni diferenciación. LA JUSTICIA DE GÉNERO es un concepto ampliado y revisado de la Justicia, reuniendo las dimensiones de distribución y reconocimiento, para la construcción de una sociedad igualitaria y respetuosa.
A partir de esta premisa, podemos afirmar que, tanto la correcta distribución de la riqueza como la genuina presencia de reconocimiento hacia las mujeres, son obligación del Estado. Desde adoptar una política económica que situé al género en el ámbito de la redistribución como una correcta respuesta a los problemas del reconocimiento femenino surgido de las interacciones sociales.
En el ámbito del reconocimiento, se incluye al Derecho. A partir de aquí, expondremos ciertos cuestionamientos hacia el ordenamiento jurídico y la construcción de éste adoptando patrones androcentristas que sistematizan la EXCLUSIÓN DE LAS MUJERES.
Como punto de partida, debemos señalar que, con esta bidimensionalidad, debemos revisar las leyes y sus efectos, a fin de generar nuevamente patrones culturales que otorguen igual valor a los rasgos asociados a la feminidad o a la masculinidad. Es decir, las normas deben se creadas a medida de la composición y dignidad de las mujeres como destinatarias/sujetas de ésta y, no al revés. Por ejemplo, los ESTEREOTIPOS DE GÉNERO presentes en las normas, e incluso en los procesos judiciales, son un ejemplo de la falta de reconocimiento de las mujeres (o de un grupo de ellas) por parte del Estado.
Antes de profundizar en este punto, es importante tener en cuenta que el concepto de lo “justo” para las mujeres puede variar según el grupo social y cultural en el que se encuentren. Lo justo para una mujer blanca con estudios superiores viviendo en un país nórdico, posiblemente no es lo mismo para una mujer latinoamericana que cuenta también con estudios superiores. Con esto no se pretender afirmar que existan diferentes estándares de justicia, sino, muy por el contrario, que deben taxativamente tomarse en cuenta, dentro de la justicia de género, a las distintas y diversas mujeres que habitan este planeta.
Sin los criterios que plantea el enfoque bidimensional, podría existir un reconocimiento de las mujeres implicando una mala distribución de la riqueza a ellas o, en su defecto, una buena distribución de la riqueza desmejorando el estatus de las mujeres en la sociedad en la que viven. La Justicia, centrada en la paridad de la participación, asegura que las mujeres puedan decidir, a través de su voluntad, en los procesos en los que se ven involucradas para configurar las problemáticas del reconocimiento, convirtiéndose en actoras de sus propios roles.
Siguiendo esta línea de pensamiento y retomando lo anterior, el androcentrismo en el sistema jurídico implica, por ejemplo, la utilización de estereotipos de género (7). Esto conlleva a dejar de lado el reconocimiento, por parte del Estado, de decisiones legítimas tomadas por diversas mujeres a la luz de sus derechos. Pero se puede identificar una doble vía en el uso de estereotipos de género en el sistema jurídico: por un lado, en la vía legislativa y, por el otro, en los centros de administración de justicia, esto es, en la vía judicial propiamente dicha.
En primer lugar, en la vía legislativa, se institucionalizan ciertas conductas que deberían ser reconocidas y tuteladas por los órganos del Estado. Expondremos brevemente dos casos que, además de verificarse la falta de reconocimiento provoca una incidencia en la mala distribución de la riqueza, corroborándose así la premisa que no puede existir reconocimiento sin distribución ni viceversa.
Primero, la interrupción voluntaria del embarazo ha sido penalizada y criminalizada en algunas legislaciones (8), con mayor dureza penal en ciertos países que en otros. En este sentido, Carol Smart explica que, en el siglo XVIII, el Derecho comenzó a producir un rango más nítidamente definido de posiciones subjetivas dotadas de género, donde las mujeres iniciaron a asumir e internalizar dichas subjetividades. Estos rangos de posiciones subjetivas se empezaron a incorporar en las legislaciones, incluyendo dentro de sus tipos penales, por ejemplo, al infanticidio como el resultado de ser mala madre(9) o, por otro lado, la prohibición de abortar ya que al hacerlo se convertiría en una mala mujer (10).
El tipo penal del aborto tiene incorporado, en su técnica legislativa, un estereotipo de género que afecta a las mujeres que deciden hacerlo, sea cual sea la causa que conlleve a dicha decisión tomada bajo la luz de su privacidad. Esto implica una falta de reconocimiento por parte del Estado, que inciden en buena medida en la dimensión distributiva. Es importante mencionar que la prohibición penal no significa necesariamente que los abortos no existan o disminuyan (11). Todo lo contrario, que el aborto sea una conducta punible y perseguible por parte del Estado provoca un incremento de muertes de mujeres en abortos clandestinos. En el contexto de países que contemplan dentro de su catálogo de delitos al aborto, las mujeres que deciden abortar contando con un mayor acceso de recursos económicos tienen menos probabilidades de fallecer en los procedimientos a los que se sometan, mientras que, las mujeres con menos acceso a recursos económicos tienen más probabilidades de morir en procedimientos de aborto. Lo anterior indica que la falta de reconocimiento conlleva, ineludiblemente, a trastocar a las mujeres que tienen una distribución desigual de la riqueza.
En el segundo caso, la preferencia materna (12) en la tenencia de los y las menores incluida, también, en muchas legislaciones es una cuestión que es válidamente debatible para muchos sectores de los feminismos (13), sin embargo, y para efecto de este análisis, incorporaremos brevemente algunos problemas que se han identificado, en primera instancia, para las mujeres.
La maternidad fue construida como una consecuencia natural para las mujeres y, por ende, indesligable de la heterosexualidad. Esta subjetividad siendo un estereotipo de género asocia ciertas características intersubjetivas (14) tales como el cariño, la comprensión, la unión con los otros, basadas únicamente en el género. Por lo tanto, la mujer debe tener preferencia en un litigio de tenencia debido a su condición de mujer. Esto deja de lado varias situaciones: por un lado, no reconoce ni valida la decisión de las mujeres en el proceso judicial de tenencia; y, por otro lado, afecta a las mujeres con un menor acceso a recursos económicos. Esta falta de reconocimiento a las mujeres que, por ciertas circunstancias o por decisión propia, deciden no criar a sus hijos se ven afectadas en el desenvolvimiento económica de éstas.
En segundo lugar, en la vía judicial el uso de estereotipos, no sólo de género, sino en general tiene una connotación igual de importante para los sistemas de administración de justicia. En los países con sistemas jurídicos de tradición romano-germánica que cuentan con un sistema de valoración de la prueba basado en la íntima convicción, la doctrina ha establecido que éstos sistemas usan en mayor medida los sesgos cognitivos donde se incorporan los estereotipos (15). En estos sistemas de administración de justicia, la prueba, dentro de los procesos judiciales de diversa índole, tiene como fin convencer al juzgador.
Si bien, el uso de estereotipos en la valoración probatoria conlleva graves problemas epistémicos (16) , el uso de estereotipos de género no sólo desencadena cuestiones para la ciencia jurídica sino también, incide directamente en la vida de las mujeres que acceden a los sistemas de administración de justicia.
Por ejemplo, el Juez Edilson Rumelsperger Rodrigues (17), de la Jurisdicción Primera Criminal y de Menores de Sete Lagoas, en el estado de Minas Gerais en Brasil, rechazó numerosas denuncias por violencia intrafamiliar, calificando que aquel tipo penal como “absurdo y diabólico”. Su argumento principal, literalmente, fue “(…) el mundo es masculino, Dios es masculino, Jesús fue hombre y la mujer es culpable de la desgracia de la humanidad. (…)”. Esta sentencia dilucida muy bien, los problemas del uso de estereotipos de género en la búsqueda de soluciones en las instituciones judiciales. Si bien, es importante acotar que hemos incorporado una muestra cuando el proceso judicial ha concluido, es sustancial referirnos que, los estereotipos de género dificultan el acceso a los sistemas de justicia desde el inicio del proceso.
Entonces, a pesar que exista un tipo penal que reconozca una conducta punible que afecte a las mujeres como sujetos de derechos, se enfrentan a diversas dificultades en el acceso a la justicia y en la resolución judicial de sus conflictos. Esto incide directamente en el reconocimiento de las mujeres como sujetos de derechos dentro del sistema de administración de justicia.
La Justicia de Género no debe ni puede ser asumida como un tipo de justicia paralela. La Justicia de Género es la construcción de una sociedad en la que todos y todas puedan participar como iguales, satisfaciendo en igual medida a las demandas de reconocimiento y redistribución. NO RECONOCIMIENTO SIN DISTRIBUCIÓN, NO DISTRIBUCIÓN SIN RECONOCIMIENTO.
1. El Libro Mujeres filósofas en la historia del autor Ingeborg Gleichauf puede ampliar detalladamente la interrogante aquí planteada.
2. Los adjetivos dicotómicos usados no significan necesariamente que las características asociadas a cada estatus sean beneficioso o perjudicial para los intereses de las propias mujeres. Por ejemplo, ser considerada una buena mujer en ciertas latitudes se relaciona con el abandono a los estudios en cualquier grado, conllevando así a una dependencia económica de sus pares hombres.
3. Fraser incluyó una tercera dimensión a la teoría de la justicia, la representación. El artículo de Clara Iglesias (2012) titulado “Justicia como redistribución, reconocimiento y representación: Las reconciliaciones de Nancy Fraser” puede abarcar de mejor manera este punto.
4. El Ecuador y toda su normativa ha acogido el criterio cuantitativo del principio de la paridad, midiendo la interacción social por la cantidad de mujeres presentes en cada ámbito. Esto puede llegar a ser una situación parche que no trata el problema de fondo.
5. Para efecto de este análisis, acogeremos la categoría de voz usada por Catherine Mackinonn. Es decir, la voz femenina no es una construcción de los valores asociados a la feminidad de un solo tipo de mujer con características específicas, sino más bien, es el reconocimiento a las distintas voces que se integran, rompiendo con el paradigma tradicional de la mujer al cuidado de los demás.
6. Es necesario incorporar lo dicho por Carol Smart en La Teoría Feminista y el Discurso Jurídico respecto de la trascendencia de las normas en la construcción del discurso social, creando una suerte de nuevos patrones culturales. Por ejemplo, la autora destaca las subjetividades creadas a partir de la institucionalización jurídica de los hijos ilegítimos, aquellos nacidos fuera del matrimonio, teniendo repercusiones psicológicas en aquellos que cargaban con este estigma.
7. En este punto, es necesario incorporar el interesantísimo análisis de Francesca Poggi en su artículo Sobre el concepto de violencia de género y su relevancia para el derecho. En este escrito, la autora explica que un estereotipo se usa predictivamente cuando se emplea para formular previsiones, expectativas, creencias, etc., sobre otras personas. La autora destaca que los estereotipos en general, en particular, los estereotipos de género son a menudo internalizados por los sujetos, percibidos como elementos de identidades individuales y colectivas. Frente a esto, sobre los estereotipos de género se puede doctrinalmente asumir dos posturas: por un lado, asumir los estereotipos como una imposición heteronormativa y, por otro lado, se pueden percibir los estereotipos de género como elementos positivos de identidad que deben ser valorizados y preservados.
8. En el Ecuador, el aborto consentido es considerado un delito desde 1872. A partir de 1938 se incluyeron en la tipificación penal del aborto dos excepciones relacionadas con la preservación de la vida o la salud de la mujer y con el embarazo producto de una violación sexual a una mujer con discapacidad mental. Sin embargo, esa última causal fue declarada como inconstitucional en la Sentencia 34-19-IN/21 y acumulados, emitida por la Corte Constitucional del Ecuador, el 28 de abril del 2021. Así se estableció la posibilidad de que cualquier mujer-sin importar su capacidad mental- pueda acceder a un aborto legal en casos de violación. La Asamblea Nacional promulgó la Ley de Interrupción voluntaria del Embarazo en Casos de Violación con las observaciones incluidas en el veto presidencial. La ley promulgada supone muchos más obstáculos para las víctimas que soluciones.
9. En Inglaterra, por ejemplo, el delito de infanticidio fue tipificado en 1623. Este delito contenía que, si un bebé bastardo moría por mano de su propia madre, se presumía su culpabilidad y era ella quién debía presentar pruebas de su inocencia. En la conducta penal tipificada podemos encontrar un estereotipo de género incrustado, incluso hasta ahora, siendo este el de madre soltera. Una madre soltera se presumía asesina y culpable, presunción que no existía con madres de hijos que nacían en matrimonio debido a que no carecen de un hombre.
10. El concepto de Mala Mujer ha sido parte de la construcción del discurso jurídico. Para algunas feministas como Carol Smart, quienes relacionan este discurso debido que la mayoría de legisladores son hombres. Para Catherine Mackinnon, los valores de neutralidad y objetividad aclamados por el Derecho son, en realidad, valores masculinos que se han asumido como universales.
11. Según la organización Alianza por la solidaridad, 44 millones de mujeres deciden terminar de forma voluntaria su embarazo (la mayor parte de ellas en países en vías de desarrollo) y de ellas 47.000 mueren debido a abortos inseguros, y otras 5 millones sufren lesiones graves. Sólo en América Latina las víctimas de aborto inseguros suponen un 24% del total de muertes relacionadas con el embarazo y el parto, un índice que en muchos países de África subsahariana asciende al 30-40%.
12. En la legislación ecuatoriana, los numerales 2 y 4 del artículo 106 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia fueron declarados inconstitucionales mediante sentencia No. 28-15-IN de la Corte Constitucional del Ecuador. La Corte concluyó que las disposiciones impugnadas eran discriminatorias, por lo que las expulsó del ordenamiento jurídico ecuatoriano. Este organismo esgrimió parámetros para evaluar, caso por caso, el encargo de la tenencia de las niñas, niños y adolescentes.
13. Por ejemplo, en el contexto del debate sobre la inconstitucionalidad de la preferencia materna en el Ecuador, algunos sectores feministas consideraban que la preferencia materna debía seguir siendo una regla judicial ya que afectaría en mayor medida a las mujeres.
14. Carol Gilligan en su libro In a different voice (1984), como una de las máximas exponentes del Feminismo de la Diferencia, sostiene que las mujeres tienen un tipo de razonamiento moral que deriva de sus experiencias cotidianas y conexión con los otros, mientras que el de los hombres deriva de la no interferencia. Según Gilligan, la psicología de las mujeres está orientada a la interdependencia y el cuidado, por lo que, jurídicamente las mujeres tienden a elegir a la conciliación sobre el litigio. Sobre esto, valen hacer algunas acotaciones. Asimilar las estructuras morales al sistema jurídico y su proceso es un problema epistémico ya que estas estructuras morales pueden responder a la subordinación e imposición social y cultural ejercida hacia las mujeres. Las afirmaciones dentro del análisis hecho por Gilligan pueden conllevar a reafirmar estereotipos de género, como una suerte de esencialismo en las mujeres, otorgándole ciertas características sociales únicamente por ser mujer.
15. La Íntima Convicción, como parte de la Teoría de la Sana Crítica, está basada en operaciones mentales del juzgador que no son intersubjetivamente controlables y que se fundan en máximas de experiencia, sesgos cognitivos y estereotipos que conducen a que se tome una decisión judicial epistemológicamente errónea.
16. En los últimos 25 años, el Derecho Probatorio, como parte de la ciencia jurídica y la filosofía del derecho, ha dado grandes obras y referencias sobre el proceso judicial y la prueba. Michelle Taruffo, Jordi Ferrer Beltrán, Carmén Vázquez, Daniella Accatino, Marina Gascón, entre otros, son grandes exponentes de esta rama.
17. Con mayor detalle: https://www.womenslinkworldwide.org/premios/casos/jurisdiccion-primera-criminal-y-de-menores-de-sete-lagoas